中实智库名刊摘要《华东政法大学学报》2024年第4期

发布日期：2024-09-19 24:17

来源类型：局座召忠 | 作者：波冬冬

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我国死者个人信息权利保护的私法构造

彭诚信 上海交通大学凯原法学院教授，法学博士

李佳桐 上海交通大学中国法与社会研究院助理研究员

目 次

一、问题的提出

二、死者个人信息权客体的双重法律属性

三、死者个人信息权面临不同主体之间的利益冲突

四、我国死者个人信息权保护的应然模式

五、结语

摘 要 我国现有法律体系尚未就死者个人信息权保护制定系统性规则，由于死者个人信息的信息主体与权利主体不一致，因此需要从权利的主体、客体两方面剖析死者个人信息权利特征并依此分别加以规制。在客体方面，死者个人信息权人格利益部分易与传统人格权产生混淆，可通过“三层递进模式”先将死者个人信息权抽离传统人格权，随后积极保护死者个人信息之人格权利并对相关侵权行为采取救济措施；死者个人信息权财产利益部分易与数字遗产混淆、杂糅，可通过“双层区分模式”首先判定该信息属于个人信息还是纯粹的虚拟财产，抑或存在杂糅现象，其次以使用目的为导向针对掺杂财产利益的死者个人信息分离其人身属性与财产属性并分别加以规制。在主体方面，作为死者个人信息权利主体的继承人、作为信息处理者的平台可能会与死者及利益相关第三人产生利益冲突，面对其中错综复杂的法律关系，通过刚性的法律规定难以解决多变的案情，因此可运用权利、义务、责任相统一的理念在尊重意思自治的前提下弹性处理，充分平衡、保护各民事主体的相关利益。

关键词 死者个人信息权　权利主体　权利客体　权利保护

大模型数据训练中的著作权合理使用研究

张吉豫 中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院研究员，理学博士

汪赛飞 中国人民大学法学院博士研究生

目 次

一、问题的提出

二、合理使用的制度功能与基本分析框架

三、大模型训练中合理使用的正当性分析

四、机器学习合理使用与输出端治理规则的构建

五、结语

摘 要 创建于文学艺术领域的著作权法在人工智能时代需要积极回应技术的发展需求，建构与社会技术发展相适应的合理使用规则。人工智能大模型训练过程中对作品的使用是一种技术过程中的附随性复制，具有极强的转换性目的。训练出的人工智能大模型的正常用途并非生成侵权内容，而是具有广阔的应用领域，对社会发展有积极意义。但大模型训练需要海量的高质量作品，并且作品需要具有丰富性、多样性。由于交易成本高、许可费堆积、许可意愿的有限性和选择性及公共利益考量等因素，市场机制难以有效实现资源合理配置。因此，有必要建立机器学习合理使用条款，来明确人工智能大模型训练中对作品使用的合法性，同时对人工智能输出端进行合理规范，以便更好地平衡著作权人、社会公众、人工智能大模型研发方等多重利益，促进个人创新、企业创新、社会创新，并鼓励著作权人与人工智能大模型研发者建立创新性的合作机制，在智能向善的原则下推动社会文化的繁荣发展和更美好生活的实现。

关键词 人工智能大模型训练　合理使用　附随性复制　转换性使用　市场失灵

侵害敏感个人信息惩罚性赔偿制度的建构

王成 北京大学法学院教授，法学博士

目 次

一、侵害个人信息民事赔偿规定的现状与不足

二、侵害个人信息民事赔偿司法裁判的考察

三、侵害敏感个人信息惩罚性赔偿的理由

四、侵害敏感个人信息惩罚性赔偿制度的具体构成

摘 要 侵害个人信息的现象并未随着保护个人信息立法的不断出台而减少。应当提升信息主体保护个人信息的积极性。应当将一般个人信息与敏感个人信息相区分的思路贯彻到侵害个人信息赔偿制度的构建上。针对敏感个人信息建立惩罚性赔偿制度，可以避免劣币驱除良币的现象。其构成要件包括故意侵害敏感个人信息、以侵害他人个人信息为业等情节严重或者造成了严重后果。惩罚赔偿金应当归属于受害人。

关键词 敏感个人信息　惩罚性赔偿　个人信息保护法　侵权责任

目的限制原则的反思及其解释论构造

——以《个人信息保护法》第6条第1款为中心

王苑 东南大学法学院讲师、最高人民法院司法大数据（东南大学）研究基地研究员、人权研究院助理研究员，法学博士

目 次

一、目的限制原则解释上的挑战与困境

二、目的限制原则的理论基础及功能目标

三、目的限制的判断标准与解释论构造

四、结语

摘 要 目的限制原则强调信息处理的可预见性，是个人信息控制论的时代产物，符合基于风险的个人信息保护进路，其功能的多维性奠定了其在个人信息保护中的“帝王条款”地位。目的限制原则包含双重维度——目的特定与目的兼容，但现有的规则既难以获得“明确、合理目的”的特定性标准，亦无法划定“与处理目的直接相关”的兼容性边界。在解释目的限制原则时，除考虑处理目的不应对个人信息权益造成特定风险外，还需考虑明确、合理的目的必须符合理性人的合理期待，满足多方利益主体的可预见性。在评估处理目的是否兼容上，基于社会场景的兼容性判断标准是一种较为宽泛的客观标准，首先应通过明确、合理的处理目的锚定信息处理的初始场景，次而通过社会场景所确立的价值来确定处理目的的兼容边界。

关键词 个人信息　目的特定　目的兼容　处理目的　社会场景

数字法学的理论品格与学科定位

郑智航 山东大学法学院、山东大学人权研究中心教授，法学博士

目 次

一、数字法学的理论论争

二、数字社会的法律生活

三、作为一种研究范式的数字法学

四、数字法学学科的基本定位

摘 要 数字法治文明除了延续工商业法治文明强调的民主、合作、平等、信用、法治等核心要素外，还强调把现代制度与数字技术结合起来，通过网络化、数字化和智能化，将科技伟力转化为法治伟力。一种新的研究范式并不主要取决于研究对象的新颖性，而在于其是否具有相对独特的理论信念、概念范畴和学术命题。数字法学的理论信念主要包括对数字向善的坚持、对人的主体性原则的捍卫、对技术权力约束理念的信守和数字思维的运用等。数字法学的概念范畴包括本体论范畴、价值论范畴、运行论范畴和方法论范畴这四类。数字法学正在从基本理念和解释原则、基本范畴和基本原理、逻辑环节和理论论证、标志概念和术语革命四个方面形成一系列的学术命题。数字法学的学科定位主要包括学术意义上的学科定位和功能单位意义上的学科定位两个层面。

关键词 数字法学　数字法治文明　范式　法学知识体系　法学学科

论数字法学的概念与研究定位

——兼论我们需要什么样的人工智能法

赵精武 北京航空航天大学法学院副教授、工信部工业和信息化法治战略与管理重点实验室副主任、北京航空航天大学网络空间国际治理研究基地副主任，法学博士

目 次

一、问题的提出

二、数字法学研究范畴的误区澄清

三、数字法学研究范式的误区澄清

四、数字法学研究定位“三问”

五、数字法学的研究路径：以人工智能法学为例

六、结语

摘 要 数字法学概念是现代法学对数字社会法律问题变化的理论回应。然而，数字法学从雏形出现到体系相对成熟，往往因为研究范畴和研究范式的不确定性而饱受争议，一度被认为是数字时代法学研究的另一种称谓。事实上，数字法学作为现代法学的全新研究模式，研究目的包括法律概念的补全、法律解释的调整以及技术风险的应对，故而其研究范畴和研究范式也会受数字技术创新变化的影响而表现出开放性和动态性的基本特征。每一次技术创新都会产生不同类型的技术风险，但是，这些风险并不都是数字法学所关注的法律问题。以遵循法学作为独立学科所必要的研究路径为基础，包括人工智能技术在内的研究模式应当更加关注技术创新对法律关系的实质性影响，进而形成更符合技术治理需求的新型研究范式。

关键词 数字法学　研究范畴　研究范式　人工智能治理

数字法学发展的法文化逻辑

李宏弢 黑龙江大学法学院教授，法学博士

目 次

一、数字法学与法文化的良性互动

二、从传统法学到数字法学：法文化的新面向

三、从新兴权利到数字权利：法文化的新拓展

四、以数字法文化形塑数字法学的新构造

五、结语

摘 要 数字时代的变革使得法文化特征从原来更多地展现地域性、差异性，逐渐向展现共生性、融合性发展。数字革命使得人们不再只是物理二维空间的生命体存在，更是数字立体空间的虚拟主体的存在。这一实一虚共同构成数字社会人的存在方式。数字法学正是在与法文化的互动发展中拓展了法文化的空间。数字法学是法文化时代发展的新面向；数字权利是法文化时代发展的新拓展。同时，时代的发展也要求法文化不断地自我革新，通过思维方式的变革、研究理念的改变、保护模式的形塑和知识谱系的更新，实现法文化的理论重构，进而顺应时代发展，体现法文化的时代价值，构建中国自主的数字法学知识体系。

关键词 数字法学　法文化　数字法文化　法学知识体系

数字法学真的来了

张志坚 江西理工大学法学院副教授，法学博士

目　次

一、何谓数字法学

二、为何要建立数字法学

三、数字法学的问题领域

四、数字法学的理论建构

五、结语

摘 要 数字法学是以“创生”的数字法及其发展规律为研究对象，以数字法律理论与实践为内涵的新兴独立学科，在数字法学的注入下，法学这一学科被赋予新的内涵、意义和范式。广义上的数字法学还包括法数字学，其可纳入理论法学的范畴。狭义上的数字法学属于应用法学，其由数字主体、数字行为与数字客体为基石所构建，最终围绕数字权利（含数字权力）、数字义务与数字责任的落实来展开，实现了对具体领域的逻辑化串联，呈现出相对清晰又自成体系的问题领域。在理论建构上，数字法学以数字文明为基本理念，以形成了新的内容或注入了新的内涵的数字安全、数字人权、数字正义为基本原则，以呈现出三元结构特性的数字法治为基本目标。数字技术对既有法学的挑战具有根本性，既有法学理论和法律框架均不足以应对，数字法学会形成科学范式及以问题为导向的多元知识融合、综合应用的新的研究范式，其在研究对象、问题领域和方法论等方面均有其独特性，这决定了数字法学足以成为一个学术命题。

关键词 数字法学　数字法　数字文明　问题领域　理论建构

刑法教义学中的类比推理

陈兴良 北京大学博雅讲席教授，法学博士

目　次

一、类比推理的概念

二、制定法与类比推理

三、判例法与类比推理

四、结语

摘 要 类比推理是一种从个别到个别的推理方法，其推理根据在于两个事物之间的类似性，因而具备同类相推的特征。类比推理与类推具有密切联系，可以说，类推是一个采用类比推理的法律适用过程。因此，类推是以类比推理为基础的，但类推又不能等同于类比推理。在制定法的语境中，由于类比推理受到刑法罪刑法定原则的限制，因而不能采用以类比推理为基础的推理适用方法，但对于兜底条款可以采用类比解释的方法，以明确其语义。在判例法的语境中，类比推理在寻找先例和判例推理中都发挥了重要作用。

关键词　类比推理　类推　类似性　先例

论行政法上禁止不当联结原则

的理论基础与基本内容

周佑勇 中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部教授，法学博士

杜茜茜 中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部博士研究生

目　次

一、问题的提出

二、行政法上禁止不当联结原则的理论内涵与基础

三、行政法上禁止不当联结原则的基本内容

四、禁止不当联结原则在行政法体系中的定位

五、结语

摘 要 行政法上的禁止不当联结原则发端于司法审查实践，旨在防止行政机关恣意行使行政权，从而保障公民的合法权益。在理论基础上，该原则由法治国原则和行政合理性原则推导而出；在基本内容上，该原则的内在要求是行政机关的行政行为必须与既定的行政目的之间保持实质关联性，并在形式上排除与行政目的不相关的其他因素；在体系定位上，该原则具有行政法基本原则的法律地位，与行政比例、平等对待等其他原则存在较大差异。为进一步完善我国行政法基本原则体系，深化行政法治实践和推进国家治理现代化，有必要在我国行政法中确立禁止不当联结原则，并作出系统、深入的研究。

关键词 禁止不当联结原则　实质关联性标准　不相关因素排除　行政法基本原则

数据权利模式与权益模式的异同

——以财产权本体论分析为进路

杜牧真 中国政法大学数据法治研究院讲师，经济学博士

目　次

一、引言

二、数据财产权的基本构成

三、观点证伪：权利模式与权益模式之“同”

四、误解澄清：权利模式与权益模式之“异”

五、结论与启示

摘 要 目前学界在应以何种模式来调整数据财产关系的基本问题上尚存在分歧，其中包括权利模式说与权益模式说。基于财产权本体论分析可知，权益模式论者所认为的两者间存在四项本质区别，系因财产权本体认知的误解。第一，在财产权利中，仅有排他权与法律处分权为民事财产法所创设的财产权，事实支配权非由财产法所创设，本质上是宪法以负面清单模式确认了合法性的自由。因此，无论采用何种模式，对于数据的社会化流通、利用而言，遵循的都是“禁止之外皆自由”。第二，由于数据法律排他性是借助排他权的行使，通过规制数据行为来间接实现的，数据排他性宽窄、是否能为法官提供自由裁量的制度空间，与采取何种模式无关，而与如何设置排他权内容有关。第三，“确权”的对象为财产权而非财产，其中所确认的排他权本质为对财产行为的规制，因此两种模式本质上均为对数据行为的规制，两者也均离不开对相关权利归属的确认。权利模式与权益模式在法律效力方面的本质区别在于，前者独具权利的可让渡效力。这一差异导致在现实效果方面，前者相较后者更有利于促进数据交易与数据处理的专业化分工。因此，应当选取权利模式来调整数据财产关系。

关键词 数据　数据财产权　数据权利　数据权益

智能投顾信义义务主体的责任承担

宋姝 四川外国语大学国际法学与社会学院讲师，法学博士

目　次

一、投资顾问信义义务的逻辑根源

二、智能投顾对传统顾问信义关系的挑战

三、智能投顾信义义务主体的确定

四、智能投顾信义义务主体的责任分配

五、结语

摘 要 智能投顾模式下，提供投资咨询服务的主体正在由人工向机器转变。同时，算法“黑箱”使得智能投顾的责任主体更具隐蔽性。智能投顾的变革使传统投资顾问信义义务关系面临挑战，主要表现为信义义务主体更为多元、民事责任主体更具模糊性、利益冲突更加复杂、隐蔽。这些现象对投资者利益保护提出了新的要求。为保护投资者利益，促进智能投顾产业健康、长远发展，有必要构建智能投顾信义义务主体责任制度。依据控制权理论、承诺理论、信赖理论、实质平等理论，智能投顾信义义务主体应当包括智能投顾机构、人工顾问与提供交易模型的金融从业人员、算法研发者。智能投顾机构对投资者应承担先行赔付责任，人工顾问与提供交易模型的金融从业人员对投资者应承担独立责任，智能投顾研发者对投资者承担过错推定的连带责任。

关键词 智能投顾　信义义务　信义义务主体　民事责任

胁从犯的历史渊源、嬗变与现实困境

谢晶 中国政法大学法学院副教授，法学博士

目 次

一、问题的提出

二、清代、民国宽免“被胁”之律例与实践

三、新民主主义革命时期“胁从不问”的政策与法律制度

四、新中国成立之后胁从犯的规则与困境

五、结语

摘 要 胁从犯是我国现行《刑法》中一种独特的共同犯罪人类型，其直接来源是新民主主义革命时期的政策与法律制度，并远承传统法律文化，是二者交融并嬗变的产物。我国历史上不同时期对被胁迫犯罪者进行一定程度宽免的原因均在于其主观恶性较低、特别预防必要性较小，并主要针对一些与“颠覆政权”相关的犯罪行为，具有很强的策略性。新中国成立之后，随着执政党执政策略、关注点的转变，《刑法》将胁从犯扩大化、一般化为一种独立的共同犯罪人类型，导致共同犯罪人分类发生参差、混乱之失，并由此遭致罪责刑不相均衡等困境。理解并推进现代中国的法制建设与法学研究，在解释学、比较法等横向视角之外，不应忽略法律史的纵向维度。

关键词　胁从犯　共同犯罪　大清律例　革命法制　刑法史

社会成本视角下司法程序效率的实证考察

——以19世纪英国普通法民事司法改革为例

石磊 上海交通大学凯原法学院助理研究员、博士后研究人员，法学博士

目　次

一、引论

二、以社会成本衡量司法程序效率的理论框架

三、以效率为目标的改革理由

四、国家成本与司法组织改革

五、私人成本与诉讼程序改革

六、改革目标偏差的政治经济解释

七、结语

摘 要 客观系统评价司法程序效率是深入推进司法改革的基本前提。在社会成本视角下，对传统一维二元理论框架引入由国家和私人构成的成本负担主体这一维度，可构建起实证上行之有效的司法程序效率分析框架。19世纪英国普通法民事司法改革以提升司法效率为关键目标，对英国司法体制迈向理性化和现代化具有重大意义，但改革实际效果尚无定论。借助新调整的分析框架，纳入司法财政、诉讼收费和案件量等数据后可见，19世纪英国司法程序效率呈现初期上升、后期波动下降的变化趋势，形成了与改革目标的部分偏差。究其原因，政策制定和司法实践过程中利益偏离和权力互动影响了改革的长期效果。这或许能对思考如何构建长效司法改革机制有所启发。

关键词 19世纪英国　社会成本　法律史的经济分析　司法程序效率　司法改革

从旧兼从轻原则中“处刑较轻”的规范化判断

黄楠 华东政法大学助理研究员，法学博士

目　次

一、问题的提出

二、“处刑较轻”的判断前提

三、“处刑较轻”的判断标准

四、“处刑较轻”的判断规则

五、结语

摘 要 从旧兼从轻的溯及力原则中“处刑较轻”的判断是以行为时法和裁判时法均认为构成犯罪为前提。当新法所规制的行为类型相比于旧法在违法本质上未发生根本变化时，应认定为属于新旧刑法均认为构成犯罪。“处刑较轻”的判断标准应坚持以行为时法与裁判时法所设置的法定刑作为比较的对象；处刑轻重的比较中只需考量刑法个罪条款中直接决定不同法定刑幅度的量刑情节，其他量刑情节是在选择适用个罪条文后再加以具体考量。“处刑较轻”的判断规则即法定刑的轻重比较规则，包括主刑和附加刑的轻重比较。不同种类的主刑的严厉程度由轻到重依次是管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。在主刑轻重一致的情况下，兼具考虑附加刑的轻重问题。不同种类的附加刑的严厉程度由轻到重依次是罚金、剥夺政治权利、没收财产；无限额罚金刑重于限额、倍比罚金刑。适用方式上，“并处”附加刑重于“可以并处”“并处或单处”附加刑，或者没有设置附加刑的方式。主刑与附加刑反向修正时，应当确立主刑优先原则。

关键词 从旧兼从轻　溯及力　处刑较轻　法定刑　处断刑　附加刑

《中实智库名刊摘要》专题统筹：秦前松。本文由《华东政法大学学报》特约供稿。（中国实践）